In het artikel van Skipr worden verschillende casussen beschreven die momenteel vaak buiten het bereik van het fusietoezicht van de ACM vallen. In het artikel wordt hoofdzakelijk verwezen naar zorginstellingen die een zogenaamde roll-up strategie hanteren; door bestuursvoorzitter Martijn Snoep ook wel ‘kralen rijgen’ genoemd. Hiermee wordt gedoeld op grotere zorgaanbieders die groeien door achter elkaar verschillende kleinere zorgaanbieders over te nemen. De ACM ziet hier risico’s en noemt als voorbeeld acquisities door Co-Med, die bij de IGJ veel klachten opleverden over afgenomen toegankelijkheid van zorg. Ook verwijst de ACM naar private equity overnames in ZBC-land, en daarmee impliciet naar de overname van Mauritskliniek door Bergman Clinics die zij in 2021 heeft willen verbieden. De ACM pleit voor een verlaging van de omzetdrempels voor fusies en overnames in de zorg, zodat ook kleinere acquisities door haar kunnen worden beoordeeld.
De ACM pleit voor terugdraaiing van een voorlopig voldongen feit
Het betoog van de ACM tot verlaging van de omzetdrempels volgt op de beslissing van oud-minister van VWS Ernst Kuipers om de verlaagde drempels die golden in de zorg per 1 januari 2023 tegen het advies van de ACM in niet meer te verlengen. Tot dat moment gold dat samengaande zorgaanbieders minimaal een gecombineerde wereldwijde omzet moesten hebben van 55 miljoen euro, en minstens twee van deze zorgaanbieders in Nederland een omzet van 10 miljoen euro. Op dit moment is dit respectievelijk 150 en 30 miljoen. De beslissing om de verlaagde drempels niet te verlengen werd gebaseerd op onderzoek door AEF en voorzien van brede argumentatie die aansluit op de huidige politieke visie op de zorg. Overigens zijn ook eerdere plannen om de bevoegdheden van de ACM te verruimen, zoals door overheveling van de zorgfusietoets en het AMM-instrument van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) naar de ACM, er in het verleden niet gekomen.
Het opnieuw verlagen van omzetdrempels geeft niet per se meer mogelijkheden om roll-up overnames te verbieden
De praktijk laat zien dat de ACM zich niet neerlegt bij dit recente besluit, maar ook dat je er met alleen het terugdraaien van de omzetdrempels waarschijnlijk niet komt. Voordat de drempels werden verhoogd is de beslissing van de ACM om de overname van Mauritskliniek door Bergman Clinics te verbieden – volgens de ACM een voorbeeld van een roll-up overname - door de rechter namelijk ongedaan gemaakt. Het blijft de vraag of dergelijke overnames door de ACM goed kunnen worden beoordeeld volgens wat Martijn Snoep noemt de “normale procedure”. De normale procedure vergt namelijk bewijs dat de kleine overname op zichzelf de concurrentie in betekenisvolle mate beperkt. Dat kan onder meer inhouden dat bewezen moet worden dat een zorgaanbieder onmisbaar is voor een zorgverzekeraar en dat die afhankelijkheid leidt tot hogere prijzen, of dat de overname bijvoorbeeld leidt tot lagere kwaliteit. Iets dat zeker niet vanzelfsprekend is, en vooral ook niet eenvoudig aan te tonen. Problemen met de mededingingsrechtelijke toetsing van roll-up overnames worden wereldwijd erkend.
Toezichthouders tasten wél steeds vaker de grenzen af of veranderen van perspectief
De laatste jaren wordt duidelijk dat toezichthouders manieren zoeken om de fusies en overnames ‘van deze tijd’ beter in het toezicht in te passen. Dit komt zoals gezegd in veel gevallen omdat het klassieke concurrentiedenken in de zorg niet altijd eenvoudig is. Dat blijkt bijvoorbeeld uit conclusies van de ACM in de verpleeghuissector, die erop neerkomen dat deze sector weinig tot geen concurrentie kent. Dit lost de ACM op door in haar beoordeling van een fusie of overname de focus te verleggen naar keuzemogelijkheden en het precieze aantal concurrenten dat na een fusie of overname resteert. Het is goed in de voorbereiding van een fusie of overname rekening te houden met zo’n verandering van perspectief.
Ook de NZa, die vooral toetst of over een fusie of overname vooraf goed is nagedacht, lijkt rijker te worden in haar argumentatie om voorgenomen overnames te verbieden. Recent verbood zij verschillende overnames door Co-Med, omdat Co-Med onvoldoende zou hebben nagedacht over praktijkopvolging van de pensionerende huisartsen. Een gebeurtenis die ook zonder overname aanstaande zou zijn, en één van de redenen waarom door Co-Med bezwaar is gemaakt tegen deze beslissing. Dit voorbeeld laat vooral zien dat een goede motivering en uitwerking van een voorgenomen transactie essentieel is. Iets dat wat ons betreft vanzelfsprekend is, omdat het bijdraagt aan een hogere slagingskans van je fusie of overname.
Wat kan TwynstraGudde voor je betekenen?
Bij TwynstraGudde hebben we veel ervaring met strategie- en procesbegeleiding bij fusies en overnames in de zorg. Zo ook met procesbegeleiding in procedures bij de verschillende toezichthouders in de zorg, zo nodig in samenwerking met ervaren juristen. Heb je vragen over onze aanpak of wil je weten wat wij voor jou en je organisatie kunnen betekenen neem dan contact op met één van ons.
